專家解讀 | 陳潔：私募基金行業發展的法治化圖景

　　中國社會科學院法學研究所商法室主任、研究員 陳潔教授

　　黨的二十大報告指出，要“健全資本市場功能，提高直接融資比重”，“加快實施創新驅動發展戰略”。伴隨著我國資本市場的發展，基金行業作為資本市場投資端的重要力量，在促進創新資本形成、提升直接融資比重、滿足居民財富管理需求等方面，發揮著越來越重要的基礎性、戰略性作用。然而，我國基金行業也暴露出一些亟待解決的突出問題，尤其是私募基金領域，諸如以“私募基金”之名行非法集資活動之實以及虛假投資、侵占挪用基金財產等嚴重損害投資者合法權益等現象，積聚了較大的市場風險，對國家金融安全和社會穩定造成相當隱患。為了將私募基金活動納入法治化、規范化軌道進行監管，《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱“《條例》”）于近日正式發布。作為我國專門規范私募投資基金行業的首部行政法規，《條例》的頒行，既是針對我國長期以來私募基金監管行政法規層面依據不足而做出的積極回應，也是從頂層設計和市場實踐相結合的角度為私募基金行業發展提供了透明規范、可持續的政策環境和制度基礎。參照行業治理的結構要素，總體而言，《條例》從統籌協調、全面規范、差異監管三個維度系統展示了我國私募基金行業發展的法治化圖景。

　　其一，統籌協調。從我國基金行業制度規范的演進脈絡考察，盡管股權基金與證券基金以及私募、公募的區分都只是基金項下的基本分類，具有統一規范的必要性和可行性，但我國2003年《證券投資基金法》僅規范基金管理公司公開募集的、投資于證券市場的證券投資基金。2012年修訂的《證券投資基金法》對私募證券投資基金的監管作了補充規定，但并未明確將私募股權基金統一納入《證券投資基金法》的調整范圍。為進一步規范私募股權基金管理，理順部門職責關系，推進私募基金行業的規范健康發展，《條例》統籌兼顧、順應市場需求擴大了適用范圍，將契約型、公司型、合伙型等不同組織形式的私募證券投資基金、私募股權基金一并納入調整范圍。這種一體化的規制模式，既實現了規范層面內在統一的結構安排，也順應了不同分類的私募基金彼此兼顧的推進機制，無疑有利于實現私募基金管理法治體系的合理建構和系統效應。

　　其二，全面規范。私募基金行業的法治建構是一項復雜的系統工程，但私募基金行業的法治化目標，包括《條例》的總體思路就是發展與安全并重，既要充分發揮私募基金服務實體經濟之效用，又要防范化解基金行業重大風險，維護金融安全。為切實防范私募基金領域風險，《條例》在總結已有經驗的基礎上，本著規范監管和尊重市場規律相結合的原則，在尊重私募基金行業相關主體意思自治的基礎上，從“主體-行為-責任”三個向度對私募基金行業作了全鏈條全方位的規范優化。從主體層面看，主要是突出對關鍵主體的監管要求。具體包括私募基金管理人及其高管和從業人員的要求、私募基金托管人的職責、私募基金的資金募集和備案要求，尤其是以負面清單形式列舉規定了不得擔任私募基金管理人、不得成為私募基金管理人控股股東、實際控制人或者普通合伙人的情形，以及不得擔任私募基金管理人的董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人或者委派代表等情形，從而為強化源頭管理提供了法律依據。從行為層面看，《條例》在明確私募基金管理人管理運用私募基金財產基本原則的前提下，要求其應當恪盡職守，履行誠實守信、謹慎勤勉的義務，增設相關主體禁止性行為規范，并具體從募集資金、規范投資運作、增強信息提供透明度等關鍵環節提出了針對性的監管要求。例如，針對基金市場行業亂象，《條例》在明晰了基金產品備案要求及流程的基礎上，劃定基金投資范圍，完善專業化管理、關聯交易管理等制度安排，規定相關主體信息提供、信息報送義務，同時禁止公開或者變相公開募集資金、禁止突破人數限制，禁止公開宣傳推介等行為。上述行為規范基本實現了私募基金活動的監管全覆蓋。從責任層面看，《條例》進一步明確了監督管理的職責、程序、工作要求、有權采取的措施以及和其他部門協調配合機制等事宜，為后續開展監督管理和風險處置提供了明確依據。針對規范性要求條款，《條例》逐一規定了法律責任，同時對標《證券投資基金法》加大懲處力度，解決事中事后監管手段不足、處罰力度過低等問題。此外，針對近年來私募基金退出難、清算難等問題，明確了私募基金退出機制的基本條件和運作程序，以推動基金市場有進有出良性生態的形成，切實保護投資者的合法權益。

　　其三，差異監管。私募投資基金作為類的概念，概括了同類對象的共有性質，應該采取同類化的規制模式，但統一立法并不意味著一刀切地適用所有情況，仍可根據市場實踐中差異化業態實施必要的差異化管理。以創業投資基金為例，盡管創業投資基金性質上也是私募股權投資基金，其運營（即募集、投資、管理和退出）應符合私募基金監管的一般規則，但鑒于其在投資階段、投資期限、投資對象、退出機制等方面具有一定特殊性，尤其是為了鼓勵、支持和引導創業投資基金“投早投小投科技”，有效發揮創業投資基金在促進科技創新成果轉化、培育發展新動能、促進經濟結構調整和產業轉型升級方面的積極作用，《條例》針對創業投資基金的性質和特點，設置專章規定，明確設立創業投資基金的條件，并在登記備案、資金募集、投資運作、風險監測、現場檢查等方面，對創業投資基金實施差異化監管和自律管理。這種規范安排，無疑也是落實中辦、國辦《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》關于“對創業投資企業和創業投資管理企業實行差異化監管和行業自律”相關要求的具體體現。

　　揆諸當下，市場化與法治化是我國資本市場正在積極推進的兩大系統工程。《條例》作為我國資本市場市場化與法治化建設進程中的又一標志性成果，它在洞察市場實踐，凝聚共識的前提下，提出了一種既能回應現實關注，又能引領未來發展的法治化建構方案。這種用法治引領市場發展的中國方案，不僅為優化我國私募基金行業發展環境提供了更加充足的制度支撐和法律保障，同時也是我國資本市場立法、執法、司法綜合治理體系與治理效能不斷提升的表現與要求，而這種法治建設能力的實質提升，無疑為持續繪就我國資本市場法治新圖景提供了有力保證。